张金铭：诈骗与挪用的界限——以D某诈骗与无罪案为例

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无论是诈骗还是挪用，行为人都有非法占有的目的。 但对于加害人来说，两项罪名所面临的刑罚是完全不同的。 在具体案件中，辩护人应综合案件信息，分析行为人持有的依据是否合法、非法持有目的的时间点、钱款背后“物品”的真实性等，综合考虑行为人不构成诈骗而是挪用公款的可能性。 为各方争取更好的结果。 笔者将以其处理的一起诈骗与无罪案件为例，探讨诈骗与挪用公款的界限。

一、案例信息

D和Y私交很好，Y会暂时把钱寄给D，委托他处理。 本案中，D主要受Y委托在某竞技游戏中进行投注。 但实际上，D并没有真的“赌”，而是和Y“赌”了，他会选择“赌”一个与Y不同的游戏结果。 当两队比赛结果出来时，如果投注与Y一致，则D将根据赔率将钱转给Y； 如果与Y的赌注不一致，D会将赌金保留在自己的账户中。 此外，D还接受Y的委托“炒币”，D主要在OKEx交易所交易比特币。 后来，Y和D因为其他事情产生了隔阂。 Y核对账目后认为D打给他的钱和他自己打给D的钱差别很大，要求D退还“挪用”的钱700多万元，D认为没那么多，先转账50万元给Y，双方协商不成，Y向当地公安机关报案称被D诈骗。

二、争议焦点

接受D先生家属委托后，根据家属提供的初步信息，笔者粗略判断D先生虽然有“隐瞒真相”的行为，但由于受Y先生委托，处理这笔钱，他拥有这笔钱的依据是“合法的”。 . 后来和D见面才知道，每次投注结果出来后，D都会根据投注网站的界面把“投注结果”P图发给Y，以保证投注结果的“真实性”，这也是事实。 办案机关关注的重点。 综上所述，笔者总结了本案的五个争议焦点：

第一，Y交D的钱是不是基于“误会”？

二、D先生隐瞒不实投注和PS图片（投注结果）的行为是否构成诈骗？

第三，如何评价D扣押“赌金”的行为？

第四，D先生是否真的将这笔钱用于“炒币”？

五、如何评价D事后返还部分款项的行为？

三、分析论证

笔者结合本案事实及部分证据，提出不构成犯罪的辩护意见。

(1) Y将钱交给D并非基于“误会”

诈骗的基本行为是“欺骗”，主要是向受骗者表达虚假事项或传递不真实的信息。 同时，欺骗行为必然使受骗者产生或继续保持错误的认识。 另一方面，受骗者误解的产生或维持，是加害者的欺骗造成的。 但误会的内容必须是财产处分的误会，不能有任何错误。 本案中，D受Y委托处置这笔钱，相应的“投注”和“投机”也由Y指定。D没有捏造任何事情，Y向D汇款时也没有任何认定。 “错误”。 因此，D并没有实施“虚构事实或隐瞒真相”骗取Y的钱财，Y也没有基于“误会”处分财产，而是自愿自愿将钱交给D。炒币”，D先生以“委托关系”合法持有Y先生的钱。 在这种情况下，D的行为不应认定为欺诈。

(2) D“合法持有”Y的钱后，即使“隐瞒”，也不是诈骗

欺诈和挪用的前提是非法占有的目的。 诈骗罪需要采用捏造事实或者隐瞒真相的方法。 这种代管是指委托占有，即基于委托关系对他人财产的事实上或法律上的支配状态。

本案中，确实存在Y委托D“打赌”“炒币”的事实。 在此前提下，即使D有非法占有的目的，也是合法持有该款后产生的，不属于“隐匿”意义上的诈骗“非法占有”； 即使D有部分“隐瞒”行为，也只是其维持非法占有状态的行为，仍属于侵占或民事评价范畴。

1. D没有真正下注的“赌博”行为不属于诈骗

根据D的说法浙江比特币诈骗案浙江比特币诈骗案，他并没有“赌”钱，而是和Y“赌”。比如Y让D赌A队赢，D选择与Y相反的B队赢。 比赛结束后，如果A队获胜，D将按照网站上的赔率支付给Y。 钱会退还，如果B队赢了，D会“把钱据为己有”。 当然，由于Y的资历比较高，而且比赛结果是公开的，所以D从来没有捏造过比赛结果。

整个过程中，D唯一的“隐瞒”是他并没有真正下注，但他从一开始就没有确认自己能否占用这部分资金，而是等待A、B两队的结果,且只有Y的投注 如果投注与比赛结果不一致，则有可能占用这部分资金； 如果Y的赌注与比赛结果一致，D仍需将本金和中奖资金退还给Y。在这种情况下，由于D并未真正“下注”，他不得不将钱还给Y，但在某些情况下占为己有，这种“被动占有”的行为仍属于侵权行为。

2、D将投注结果做P图的行为不属于欺诈

根据D先生的说法，由于他并没有真正“下注”给“外围庄家”，所以在A队和B队的比赛结果出来后，他会在模拟的界面上做一张结果图。投注网站并发送给Y先生，以确保“投注”结果的真实性。 但该P图行为是在A、B比赛结果出来后实施的，D并没有在网站上编造比赛结果和赔率。 另外，Y先生也知道A队和B队的比赛结果，他的处罚主要以比赛结果为准。 因此，图片并没有让Y先生误会比赛结果而“输赢”。

另外，一般情况下，如果Y的投注与游戏结果不一致，则Y的钱归网站所有； 如果Y的投注与游戏结果一致，网站应该按照赔率返还钱款，因此，D某P图的行为并没有改变这个“事实”，只是为了“掩盖”这个事实并没有真正下注，因此Y放弃了返还未下注资金的请求，继续保持非法占有状态。

3、D拦截“押金”与“拦截行贿”的区别

在本案审查逮捕阶段，笔者在与主管检察官沟通时提出，D的扣款行为类似于“截贿”，应定性为诈骗罪。 笔者指出，在司法实践中，“行贿拦截”并不一定属于诈骗。 在中介人将行贿款转给受贿人之前，委托人仍对该部分款物拥有所有权。 行为人私自占用财物的，应当根据行为人的主观故意和客观行为认定。 如果行为人在收受他人贿赂之前已经有诈骗财物的意图，即行为人无能力或无意帮助主贿，只是以帮助受贿为借口骗取他人财物，在本案中，委托人的意图是相反，如果行为人只是代受贿赂，少付钱，将部分或全部贿赂据为己有，而如果目的不是骗取受贿人的贿赂开始，但后来才占有“合法持有”的财产，应认定为侵占罪。

(3) D已受Y委托进行真正的“比特币投资”

D也接受了Y的委托进行“比特币投资”。 根据D先生的说法，他主要在一家名为OKEx的交易所交易比特币。 他在这个平台上有完整的买卖记录，没有骗取Y先生的钱。 辩护人认为，如前述情形，即使D的部分资金未进行比特币交易，其持有的前提是“合法持有”，并非诈骗，但仍属于挪用公款行为。

至于比特币的“盈亏”，据D君介绍，有些投资亏损比较大。 在投资阶段，比特币的价格往往会出现大幅下跌。 只是大。 据D先生介绍，他在自己的个人电脑上保存了一张比特币投资亏损表，以证明自己对比特币的投资。 作者询问其近亲，并作了记录。 将此表格、OKEx交易账户密码、OKEx平台比特币涨跌、比特币暴跌相关报告作为证据提交公诉方，证明D存在真实“炒币”行为关于损失的陈述。 不假。

(4)D先生并未“拒还”，仅对具体还款金额提出异议，不构成挪用公款罪

目前，我国刑法对侵占罪的表述是：侵占罪是指以非法占有为目的，非法侵占他人财物、代为保管的遗忘物、埋藏物的行为，而且金额比较大，拒不退货的行为。 也就是说，侵占罪的具体行为主要表现为“拒不退还”。 本案中，Y先生要求D先生退货后，D先生并未“拒不退还”，D先生存在还款50万元的行为。 此后，双方仅在金额上意见不一，僵持不下。 Y 选择报案。 D有偿还贷款的意愿，故不构成挪用公款罪，双方经济纠纷可以通过民事途径解决。

在审查逮捕阶段，通过与公诉人充分沟通，并提交了大量有利于D的证据，公诉人采纳了提交人的辩护意见，以证据不足作出不予逮捕的决定，D被获准保释候查。 随后，在公安机关的协调下，D积极与Y沟通，取得了Y的理解。 一年后，D收到终止调查的文件。

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